前 言

VIE的兴起自2000年新浪在美国纳斯达克上市而始，然后蔓延至其他各行业，无论是在美国上市的阿里巴巴、百度，还是在香港上市的腾迅控股，无一例外都用的是VIE架构。多数人一直有一个印象，那就是只有科技型的企业去境外上市才使用VIE架构（主要是受到外资企业到境内经营的牌照限制，传统行业无外资准入限制因此被认为不需使用该架构），然而事实并非如此，传统行业也很多采用该架构，如从事教育培训行业的新东方（EDU.NYSE）、传媒行业的分众传媒（FMCN.NNM）、从事农牧业的奥瑞金种业（SEED.NNM）、从事造船业的熔盛重工（1101.HK）、从事房产中介的易居中国（EJ.NYSE）都是使用VIE架构。据统计，至20115年底境内企业使用VIE架构实现在境外上市的有200多家，如果算上那些没有上市，仍在孵化中的VIE公司就数不胜数了。

相对于为上市纷纷搭建VIE架构的公司，另外有一些公司却逆向而行，拆除VIE、私有化后转投A股。2014年的暴风科技的回归及其后来的39个涨停板，2015年底借壳世纪游轮的巨人网络回归A股开盘后600%多的涨幅是VIE拆除回归的引爆点，除此之外还有借壳七喜控股的分众传媒，都是先拆VIE，再上A股，百合网、天涯社区则是先拆VIE再挂牌新三板，劳心费力搭好VIE架构后，在拆除VIE过程中有哪些税务风险，注意哪些事项，又能提前做哪些筹划呢，本文以此入手分析。

一、VIE的背景及拆除原因

VIE（Variable Interest Entities），即“可变利益实体”，又称之为“协议控制”。搭建VIE架构的目的是为了让外资股东进入境内投资或内资出境融资提供便利，首要规避的是中国法律对外资进入某些行业的限制，如：中国大陆对包括互联网通信(TMT)在内的一些行业存在外资进入限制；其次规避的是境内企业赴境外上市必须得到监管部门的审批，即2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》 （10号文）。

如下是常见的VIE架构图：

在VIE搭建过程中常见的协议包括《股权质押协议》、《业务经营协议》、《独家咨询和服务协议》、《借款协议》等，故拆除VIE的过程自然首先就是解除上述系列协议的过程，那么好不容易搭建起来的VIE控制为什么又要拆除呢，笔者总结的原因包括：

（1）估值。因投资理念不同，同样的公司在美国、香港与大陆A股的身价却有十倍之差，如2015年回归A股的暴风科技。

（2）国内资本市场的创新，缩小了境内外资本市场的差异，同时对于首次发行股份的创新，如新三板，那些不能在境外上市的企业来说是另一个较好的选择。

二、VIE架构拆除涉税环节管控

1 股权转让环节

VIE架构的拆除回归涉及境外投资方的退出或股份赎回、VIE 相关协议解除、境内股权架构调整、相关主体注销等程序，涉及大量的税务问题。

（1）直接从境外投资方受让WFOE公司股权。受让了WFOE股权无疑就能承继WFOE公司所有的权利与义务，那么嫁接在WFOE公司上的诸多协议在同一控制人下就自然迎刃而解了，但WFOE公司的股权与普通公司股权不同之处在于，WFOE公司的股东是外资股东，在中国大陆属非居民纳税人。外资股东附加在VIE架构上诸多权利、投资收益的实现都是通过一系列的协议而完成的，现如今要权利让渡，自然要通过股权增值实现。此外，转让的股权可能是WFOE的股权，也可能是境外SPV的股权，但无论哪种方式都可能涉及来源于境内所得需要在中国境内缴纳所得税或预提所得税，并由支付方代扣代缴。前者，按《企业所得税法》规定，在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的非居民企业，取得的来源于中国境内的所得须在中国缴纳10%的预提所得税。后者，按国税总局2015年7号公告（《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》）明确规定：“间接转让中国境内应税财产交易中的受让方有代扣代缴税款的义务。如支付方未履行代扣代缴义务且转让方未自行申报缴纳税款，则受让方可能被处以50%以上3倍以下的罚款。”

除此之外，如果在境内执行的股权转让协议，双方还需要各自按合同约定的股权转让金额的万分之五缴纳印花税。

筹划要点：

1.按7号公告规定，并不是所有在境外转让SPV股权的行为都构成间接转让中国境内应税财产，如第四条规定：出现如下情形认定为不具有合理商业目的，（一）境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；（二）间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；（四）间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。

针对上述规定，可以有针对性的在SPV设立时主动规避此几点，如将SPV公司的股权每一份都设为小于75%，境内公司资产占SPV总资产小于90%，同时在境外实际开展一定的经营活动（而不仅是以控股或投资为目的）等等。这些如果在设立时就做好事前筹划，在后期转让时自然就可以免除在境内的纳税义务。

2.转移纳税地、申请税收返还的筹划。如果仅从转让WFOE公司股权来看，按现行税法规定，无疑纳税地为标的公司注册所在地，如注册所在地无特别的政策，则申请减税、返税就比较困难。但是，如果是受让境外SPV公司股权，因标的公司不在境内，转让方也不在境内，那么纳税义务地自然可发生转移，不受原标的企业所在地限制，就可以通过筹划选择在境内某一所在地代扣代缴该税款。值得注意的是，该地方可以是受让方的实际控制人所在地，也可以是合同履行地，而且只要选择的缴税地合适，按中国现行税收优惠政策，对于外资股权转让都会给予一定的税收返还或财政奖励，由此就可以达到节税的目的。相信诸位在各地招商引资的优惠政策中也不难找到这样的地方。

3.境外SPV注册地的筹划。通过上述拆除VIE架构的分析，虽然转让目标公司股权需要在境内纳税，但并不代表SPV公司在境外注册地就不需要再纳税，故需要将SPV选择在低税率国家或地区。以香港为例，按香港现行税法，拆除过程中转让香港公司股权，视为售卖资本资产所得的利润，所得的利润不需要交纳香港利得税。值得注意的是，拆除过程中转让BVI股权虽然根据当地税法规定不征收资本利得税和印花税，但是根据中国与BVI政府签署的最新税收信息交换协议以及2009年2月份国家税务总局颁布的《特别纳税调整实施办法（试行）》，设立在BVI的特殊目的公司有可能被认定为是中国的居民企业，由此导致增加股权转让的税收成本。故既要避免就同一次股权转让行为在两国缴两次税，也要避免虽然在境外进行股权交易，但被认定为中国的居民企业，从而需要按境内公司缴税。

2 WFOE外资变为内资企业时的补税风险

“跑得了和尚跑不了庙”，拆除VIE，WFOE公司从外资变为内资，外资股东可以说走就走，但WFOE原来享受的税收优惠却要求补回来，也就可能苦了原来的公司。但若WFOE改为JV公司，外资股权比例在25%以上，则仍可以享受税收优惠。因此在WFOE选择退出时也应作好筹划，只要超过此比例，就仍然可以享受外资企业的税收优惠，直至结束。这也是说，外来和尚跑了也可以，但不要全跑了，留下25%也就没有这问题了。值得注意的是，随着2008年新《企业所得税法》的执行深入，能沿用和享受原优惠政策的企业越来越少，需要补缴税款的企业也就越来越少，对于大多数新企业来说也就不是问题了。

备注：原《外商投资企业和外国企业所得税法》第八条规定：“对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。……外商投资企业实际经营期限不满十年的，应当补交已免征、减征的企业所得税税款”。国家税务总局《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》（国税发[2008]23号）规定，2008年之后，企业生产经营性质或经营期发生变化，导致不再符合旧税法规定的定期减免税优惠的，应补缴此前已享受的定期减免税优惠。如WFOE在股权转让时经营期限不满十年，但享受了旧税法下有关生产性外商投资企业的定期减免税优惠，则须补缴此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款。如2009年的歌尔声学、2010年的雅本化学、德尔家居最后都是以补缴税款而终结。

3 股权收购或资产重组过程中的税务风险控制

1.转让过程中的资产定价公允性涉税问题

拆除协议过程，构建新的股权与组织架构，开展新的经营活动，会出现大量关联交易，在此过程中应特别关注股权转让定价的公允性，包括居民企业、非居民企业以及自然人。股权转让定价的公允性历来是税务机关重点关注的税务风险，尤其是非居民企业、自然人股权转让的监管越来越严厉，其中重点就是判断股权转让行为是否符合独立交易原则，是否有合理的商业目的。其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。

2.资产转让应注意的税务问题

资产和股权调整主要是两种方式，一种是采用资产收购，另一种是股权收购方式。两种方式都引起企业重组涉税事宜。境内WFOE企业应注意以下重组税收问题：转让资产满足《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号）规定的条件，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。不符合上述条件，则需要交纳增值税。

3.所得税特殊税务处理问题

资产收购或股权收购存在两种税务处理方法，即特殊税务处理和一般税务处理，根据2009年59号文（《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）的规定，特殊重组相当于税收递延或免税重组，但要享受免税重组的门槛却不低，如股权支持对价大于85%，收购资产比例大于50%，且具有合理的商业目的，在12个月内不能实质改变原实体经营。因企业特殊情况较多，同时达到所有条件并不容易，故需在事前细细筹划，这样不致于虽然方案是按照特殊税务处理，实际效果却达不到。

三、投资方利润出境的税务问题

VIE拆除后，外资股东实现的利润也需汇出境外，其中可以通过WFOE分红或注销清算方式将利润分配给境外的投资方。根据《企业所得税法》的规定，境外非居民纳税人从WFOE获得的股息红利所得需要缴纳10%的预提所得税。如WFOE的股东所在国或地区与中国签订的税收协定对股息红利所得规定了较优惠的税率，且WFOE的股东符合税收协定规定的“受益所有人”的条件，则适用协定规定的优惠税率，例如WFOE公司的外方股东如果是香港居民企业，且占有WFOE股权比例在25%以上，则预提税率为5%，但事情却非完全如此，即便满足上述条件，如果香港公司仅是境外实际控制人的导管公司，那么也不能享受该优惠税率，因此这也是事前筹划应该注意的事项。另外，在境外存在多层中间架构的情形下，因为中间层SPV多设在避税地，因此通常不会在利润流经中间控股公司的过程中产生额外税负。

四、WFOE公司注销的税务问题

VIE架构拆除了，不用的公司也该注销了，免得以后节外生枝的麻烦，如果WFOE未实际经营还好，若历史既久，曾经的经营又复杂，那么注销涉及的税务并不轻松，做过公司注销的人都知道：“开公司容易，注销公司难，税务注销尤其难”。公司注销时，企业一方面需要按照财税[2009]60号文（《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》）的规定进行清算的所得税处理，另一方面税务机关也会核查企业历史期间（通常为近三年）的纳税情况，逐一核对各税种可能欠税情况，应缴未缴税额、滞纳金、罚款，发票核销等。

同时，未来境内公司上市时，监管机构也可能要求企业追索披露VIE设立及拆除过程中的纳税情况。如暴风科技上A股、百合网挂牌新三板，中介机构都被要求核查在搭建和拆除VIE过程中的税务合规问题并要求详细披露。如企业历史期间存在不合规的税务处理，应积极与专业机构或主管税务机关进行沟通，寻找适当的解决方案，以免对未来的上市产生不利影响。

五、员工股权激励计划延续中的税务问题

在VIE架构中，为了激励员工，基本都制定了方式不同的激励方案，可能是股票期权，可能是限制性股票，在拆除VIE时，为了保证员工的积极性，需要以合适的方式延续境外主体的激励计划。

搭建员工持股平台是目前较好且常用的方法，需要注意的事项有：

（1）持股平台的组织形式。第一种可选用“员工—拟上市公司”，这种方式因不能集合资金，不方便对员工股份统一进行控制，现如今使用的企业较少，第二种可选用的形式是“员工—有限公司—拟上市公司”，这种组织形式因在平台股票转让和平台分红要缴两次所得税，税负较高，逐渐被行业内弃用。第三种可选用的形式是“员工—有限合伙—拟上市公司”，因有限合伙是税收透明体，只需缴一次税，因此综合税负较低。

（2）持股平台注册地选择。因持股平台是一个特殊的持股实体，并不实际进行日常经营，但却能带来大量的资金、税收，因此被各地政府所亲睐，并被给予各种税收优惠，包括个人所得税给予部分返还等。有鉴于此，选择适当的员工持股平台的设立地点，将有助于进一步降低员工未来从股权激励计划获得的相关收益的个人所得税税负，目前上述税筹要点也已经常被使用。

拆除VIE架构需要特别关注合法合规问题，而其中的税务风险不仅是可管控的，带来的税务收益也是可筹划的。好了也许看不到收益，做坏了却可能满盘皆输，前功尽弃。

如下图是暴风科技VIE架构的搭建过程：

第一步，冯鑫等在境内设立酷热科技。

第二步， 冯鑫等在境外注册Kuree，作为融外资的壳公司。

第三步，设立互软科技（壳公司）作为境内VIE控制平台。

第四步，kuree向美元基金（IDG、Matrix）融资，并和酷热科技、互软签订VIE协议。

如下图是暴风科技VIE架构的拆除过程

拆除过程：

第一步，引入金石投资、和谐成长等境内投资人，向Kuree购买100%互软科技的股权。

第二步，Kuree向IDG 、Matrix等外国投资人回购股权，回购后，不再包含外资股权 。

第三步，Kuree IDG 、Matrix、互软科技、酷热科技、暴风网际的股东签订解除VIE协议。

第四步，持股平台、Kuree、酷热科技、互软科技注销。